Il existe deux grands types de contrats en matière de commande publique : les marchés publics, et les contrats de concession.

Les contrats de concession sont fréquemment utilisés par les collectivités en matière de cantine scolaire, crèches, cimetières…

Qu’est-ce qu’un contrat de concession ?

En vertu de l’article L.1121-1 du code de la commande publique, le contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes – par exemple, une collectivité territoriale – confie l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques – par exemple, des entreprises.

Le critère essentiel du contrat de concession est le transfert d’un risque d’exploitation en contrepartie du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service concédé, ou bien de ce droit assorti d’un prix.

Concrètement, supposons qu’un contrat de concession ait pour objet la construction et l’exploitation d’une piscine. Le concessionnaire tirera sa rémunération des recettes d’exploitation issues de la vente des tickets d’entrée. Cependant, rien ne garantit à première vue une rentabilité de l’activité économique, et c’est en cela qu’il existe ce que l’on appelle le risque d’exploitation.

Le prix pouvant être adjoint au droit d’exploitation ne doit pas couvrir l’ensemble des coûts et exploitations de l’entreprise, de sorte que « la part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. »

Dans le même sens, la suite de l’article L.1121-1 du code de la commande publique précise que « le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés ».

Ainsi, si l’on reprend l’exemple de la piscine précédemment mentionné, le contrat de concession ne pourrait inclure un prix correspondant au coût de construction et d’exploitation de la piscine, sous peine de se voir requalifié ultérieurement en marché public. Il importe que le concessionnaire assume les éventuelles pertes liées à un la vente d’un nombre trop faibles de tickets d’entrée, sans mécanisme qui lui assurerait une rentabilité certaine.

Par exemple, le Conseil d’Etat a pu écarter la qualification de concession à propos des cantines scolaires, dans une espèce où la convention prévoyait le versement par la commune d’une subvention forfaitaire d'exploitation annuelle, d'un montant de 3 389 228 euros hors taxe, ainsi qu'un complément de prix unitaire au repas servi, facturé selon le nombre de repas comptés lors de chaque service, également versé par la commune; que, qui couvraient 86 % de la rémunération du cocontractant.

Il existe un volume important de contentieux relatifs à la notion de d’exposition réelle aux aléas du marché, il convient donc d’observer une certaine vigilance lors de la négociation et rédaction des documents contractuels.

Par ailleurs, la durée du contrat de concession est limitée, et doit être déterminée en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaire. Cependant, une durée maximale de 20 ans est imposée pour les concessions dans le domaine de l’eau, de l’assainissement et des ordures ménagères.

Qu’est-ce qu’une délégation de service public ?

Il existe, d’une part, différentes catégories de contrats de concessions : concessions de travaux, de services, de défense ou de sécurité.

Par exemple, un contrat relatif à l'exploitation sur le domaine public d'une commune de mobilier urbain supportant de la publicité est une concession de services.

D’autre part, il est également différents modes de concessions : l’affermage, la régie intéressée, la gérance et la délégation de service public.

La délégation de service public est ainsi un mode particulier de contrat de concession. Plus précisément, en vertu de l’article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales, il s’agit d’un contrat de concession de service par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, et dont la rémunération est liée au résultat de l’exploitation du service. Le délégataire peut également être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service.

Par exemple, la métropole européenne de Lille a lancé une procédure de publicité et mise en concurrence en vue de l’attribution d’une concession pour l’exploitation du service public de transports urbains de personnes.

Dans un autre registre, il est possible de recourir à un concession de service public pour la construction et l'exploitation de parcs de stationnements et l'exploitation d'un périmètre de stationnement payant sur voirie.

La convention de délégation de service public dépend également du droit de la commande publique, l’article L.1411-1 du code général des collectivités territoriales indiquant en ce sens que la convention doit être préparée, passée et exécutée conformément à la troisième partie du code de la commande publique.

Pour finir, le lien entre le code général des collectivités territoriales et le code de la commande publique sur le point de la délégation de service public est assuré par l’article L.1121-3 du code de la commande publique.

En vertu de cet article, « un contrat de concession de services a pour objet la gestion d'un service. Il peut consister à concéder la gestion d'un service public. (…) La délégation de service public mentionnée à l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales est une concession de services ayant pour objet un service public et conclue par une collectivité territoriale, un établissement public local, un de leurs groupements, ou plusieurs de ces personnes morales. ».

Pour finir, à titre d’illustration, la gestion des aéroports et aérodromes se fait de façon fréquente en ayant recours à la concession de service public, tel par exemple le contrat de concession portant sur la gestion de l’aéroport de Lyon-Saint Exupéry.

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Le cabinet Julie Giorno accompagne ses clients opérateurs privés dans la conduite stratégique des concessions ou délégations de service public dont ils sont titulaires.