Le régime des avances dans les marchés publics
 

• La définition de l’avance

En quoi consiste une avance ?

L’avance est le versement d’une partie du montant d’un marché public à un titulaire ou à un sous-traitant dans certaines conditions.

A quoi sert une avance ?

L’avance a pour objectif de faciliter l’exécution des marchés publics, cette avance permet un égal accès à toutes les entreprises, en effet celles qui n’ont pas les ressources ou les trésoreries suffisantes pour débuter l’exécution des prestations pourront en disposer.

L’avance qui constitue un préfinancement doit être annoncée dès la phase de publicité pour respecter les principes de publicité et de mise en concurrence.

• Le régime du versement de l’avance

Le versement d’une avance est-il obligatoire ?

Selon l’article R2191-3 du code de la commande publique, le versement d’une avance au titulaire du marché est obligatoire lorsque le montant initial du marché est supérieur à 50 000 euros hors taxe et quand le délai d’exécution est supérieur à deux mois.

Le titulaire d’un marché subséquent passé en exécution d’un accord-cadre et le titulaire d’un marché à tranches sont concernés par l’obligation du versement de l’avance. Il faut que le montant initial du marché subséquent ou celui de la tranche soit supérieure à 50 000 euros hors taxe et que le délai d’exécution est supérieur à deux mois.

Cependant l’acheteur est en droit de prévoir le versement d’une avance dans le cas où celle-ci n’est obligatoire, selon l’article R2191-4. La Direction des affaires juridiques du ministère de l’Économie a recommandé aux acheteurs de verser des avances, même dans les cas où ce n’est pas obligatoire, pour permettre l’accès des petites et moyennes entreprises aux marchés publics.

Quel est le régime du versement de l’avance pour les sous-traitants ou les membres d’un groupement ?

Concernant les groupements, les versements de l’avance dépendent de s’il est possible d’individualiser les prestations ou non. Lorsque les prestations sont individualisées, l’acheteur verse l’avance à chacune des entreprises. Lorsque les prestations ne sont pas individualisées, l’avance est versée sur le compte du groupement ou du mandataire commun.

S’agissant des sous-traitants, lorsqu’ils sont agréés, ils bénéficient du paiement direct et ont le droit de bénéficier d’une avance sur leur demande.

• Le calcul du montant de l’avance

Comment est calculé le montant de l’avance ?

Le montant de l’avance correspond à un pourcentage forfaitaire de l’assiette du montant total des prestations. Le montant de l’avance varie en fonction de la durée d’exécution du marché public.

Le calcul du montant de l’avance diffère selon la durée du marché public :

• Pour les marchés publics d’une durée inférieure à 12 mois, le montant de l’avance est entre 5 et 30% du montant initial TTC ;
• Pour les marchés publics d’une durée supérieure à 12 mois, le montant de l’avance est fixé à une somme égale à 12 fois le montant initial du TTC.

Qu’en est-il du calcul du montant de l’avance pour le sous-traitant ?

Selon l’article R.2191-7 du code de la commande publique, lorsque le titulaire du marché ou un sous-traitant admis au paiement direct est une petite ou moyenne entreprise, le taux minimal de l’avance est porté à :

• 20% pour les marchés publics passés par l’État ;
• 10% pour les marchés publics passés par les établissements publics administratifs de l’État ;
• 10% pour les marchés publics passés par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements.

• Le remboursement de l’avance

Comment l’avance doit être remboursée ?

Le remboursement du montant de l’avance s’impute alors sur les sommes dues au titulaire. Le remboursement est alors fixé selon un rythme et des modalités fixées par le marché.

En cas de résiliation du marché, en tant que titulaire du marché public, dois-je rembourser l’avance ?

Le Conseil d’État a jugé dans une décision du 4 mars 2020 (CE, 7^ème – 2^ème chambres réunies, 4 février 2020, n°423443) que le maître d’ouvrage ne pouvait demander que le remboursement de l’avance qui n’avait pas été utilisée dans le cadre de l’exécution du marché :

« {…} Lorsque le marché est résilié avant que l'avance puisse être remboursée par précompte sur les prestations dues, le maître d'ouvrage peut obtenir le remboursement de l'avance versée au titulaire du marché ou à son sous-traitant sous réserve des dépenses qu'ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées. »

En d’autres termes, le remboursement de l’avance pourra être demandée au titulaire du marché ou au sous-traitant. Elle sera demandée à l’opérateur qui l’aura dépensé.

• L’action du sous-traitant à l’égard du titulaire du marché

Le sous-traitant peut-il se retourner contre son titulaire en cas de résiliation du contrat ?

Le Conseil d’Etat dans sa décision précitée, (CE, 7^èmes et 2èmes chambres réunies, 4 février 2020, n°423443) a affirmé qu’en cas de résiliation pour faute du marché, une action du sous-traitant était possible à l’encontre du titulaire du marché.

Le sous-traitant peut engager une action à l’encontre du titulaire du marché et lui demander la réparation du préjudice que la résiliation lui a causé à raison des dépenses engagées en vue de l’exécution des prestations prévues par le marché.

Vous pouvez retrouver la disposition suivante ci-dessous :

« En cas de résiliation pour faute du marché, le remboursement de l'avance par le sous-traitant ne fait pas obstacle à ce que celui-ci engage une action contre le titulaire du marché et lui demande, le cas échéant, réparation du préjudice que cette résiliation lui a causé à raison des dépenses engagées en vue de l'exécution de prestations prévues initialement au marché. »

Le cabinet Julie Giorno Avocat vous accompagne et vous conseille en matière de contentieux des avances dans la commande publique