Contrats de la commande publique et principes de la République

Insertion des clauses relatives à l’égalité, la laïcité et la neutralité, dans les contrats de la commande publique ayant pour objet l’exécution d’un service public

Le 16 août 2022, la DAJ a publié une fiche technique précisant la mise en œuvre de l’article 1^er de la loi du 24 août 2021 confortant le respect des principes de la République.

L’article 1^er de la loi du 24 août 2021 prévoit l’insertion de clauses relatives à l’égalité devant le service public, au respect de la laïcité et de la neutralité, dans les contrats de la commande publique ayant pour objet l’exécution d’un service public.

Afin de favoriser l’obtention de contrats de la commande publique, il est désormais essentiel d’insérer les clauses type de la DAJ relative à la mise en œuvre des obligations d’égalité, de laïcité et de neutralité au sein des contrats.

Questions / Réponses :

1. Cette nouvelle loi concerne‑t-elle les opérateurs privés ?
2. Quels sont les contrats concernés ?
3. Le respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité, a‑t-il une importance lors de la mise en concurrence ?
4. Quels sont les principaux manquements susceptibles de survenir ?
5. Quels sont les risques en cas de manquements ?
6. Quels sont les effets de cette loi sur les contrats en cours d’exécution ?
7. Où trouver les nouvelles clauses à inclure ?

1. Cette nouvelle loi concerne‑t-elle les opérateurs privés ?

La loi du 24 août 2021 procède à un rappel de l’obligation de respecter les principes d’égalité, de laïcité́ et de neutralité́ pour les organismes de droit public ou de droit privé chargés de l’exécution d’un service public tout en étendant les obligations qui leurs sont applicables.

Désormais, la communication des contrats de sous‑concession est obligatoire au même titre que les contrats de sous‑traitance pour les marchés publics. Aussi, il est de la responsabilité du titulaire de s’assurer que chaque sous‑traitant ou sous‑concessionnaire participant à l’exécution de la mission de service public respecte bien les principes de la République.

2. Quels sont les contrats concernés ?

Les contrats concernés sont ceux relevant de l’article 2 du code de la commande publique ayant pour objet l’exécution de tout ou partie d’un service public : les contrats de la commande publique (marchés publics et concessions).

Les contrats de la commande publique sont des contrats conclus à titre onéreux par un acheteur ou une autorité concédante, pour répondre à ses besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, avec un ou plusieurs opérateurs économiques. 

IMPORTANT ! Si vous êtes sous‑concessionnaire d’une exploitation de lignes de bus, veillez à ce que votre contrat respecte bien les clauses de respect des principes de la République. Si ce n’est pas le cas, vous courez un risque de sanction financière.

3. Le respect des principes d’égalité, de neutralité et de laïcité a‑t-il une importance lors de la mise en concurrence ?

Il est essentiel de veiller au respect des principes évoqués afin de ne pas être écarté au début de la procédure de mise en concurrence. En effet, lors de la rédaction du cahier des charges, les acheteurs et autorités concédantes indiquent expressément que le contrat doit être exécuté́ en respectant les principes d’égalité, de neutralité́ et de laïcité́.

L’accompagnement par un spécialiste des marchés publics dans ces démarches permet d’être assuré de ne pas être évincé d’une procédure de mise en concurrence sur le fondement de l’absence de ces clauses nouvelles.

4. Quels sont les principaux manquements susceptibles de survenir ?

Les opérateurs doivent désormais être particulièrement attentifs aux manquements aux principes d’égalité des usagers devant le service public, de laïcité et de neutralité du service public. Ces manquements peuvent par exemple être constitués par :

• Le port de signes ou tenues manifestant ostensiblement une appartenance politique ou religieuse. 

• La propagande politique ou religieuse (discours prosélyte dans les locaux ou depuis les locaux via des réseaux sociaux, appel au vote pour un parti politique, propos révisionnistes, distribution de tracts de nature politique ou religieuse, etc.) à l’égard des usagers, des autres salariés du prestataire ou employés du service public.

• Le rejet de la mixité (refus de s’adresser aux femmes, de les saluer, refus d’utiliser les locaux mixtes et d’utiliser le matériel en raison de son utilisation par des femmes, séparation stricte des hommes et des femmes dans les bureaux, accès à des salles réservées aux hommes, horaires réserves dans les clubs sportifs ou locaux accueillant du public).

• L’apparition d’une adresse électronique professionnelle sur un site cultuel ou celui de partis politiques, courrier politique utilisant un en‑tête professionnel et rappelant sa qualité professionnelle. 

• Le fait de traiter avec moins de diligence les demandes émanant d’usagers en considération de leur appartenance religieuse ou de leurs convictions vraies ou supposées.

5. Quels sont les risques en cas de manquements ?

La DAJ précise que les pénalités financières sont le moyen le plus efficace de garantir le respect des principes de la République. Les titulaires de contrat chargés de l’exécution d’un service public doivent donc être bien informés qu’en cas de manquement au respect de ces principes, ils s’exposent à des sanctions financières importantes. Ces sanctions financières peuvent s’accompagner d’une exécution aux frais et risques du titulaire en cas de suspension ou de résiliation du contrat.

C’est l’acheteur qui prévoit contractuellement le montant de la pénalité et les modalités de sa mise en œuvre. Par ailleurs, les pénalités financières doivent être adaptées au montant du marché́, d’où l’importance des nouvelles clauses proposées en annexe de la fiche technique de la DAJ, elles doivent donc être complétées en prenant en compte cette nécessité.

6. Quels sont les effets de cette loi sur les contrats en cours d’exécution ?

La loi impose désormais des obligations nouvelles nécessitant la signature d’un avenant pour les contrats en cours d’exécution. Les acheteurs doivent modifier ces contrats pour se conformer aux nouvelles obligations législatives, à savoir :

• L’obligation de communiquer les contrats de sous‑traitance et sous‑concession.  

• La mention des obligations relatives au respect de l’égalité des usagers et des principes de neutralité́ et de laïcité́.  

• La mise en place des modalités de contrôle et des sanctions envisagées en cas de manquement du titulaire.

Veillez donc à ce que votre contrat soit à jour sur ces différents points pour éviter toutes déconvenues.

7. Où trouver les nouvelles clauses à inclure ?

L’insertion de clause relatives à l’égalité, la laïcité et la neutralité est une nécessité pour les opérateurs privés souhaitant rester compétitif lors de la procédure de mise en concurrence. La Direction des Affaires Juridiques propose une liste de 7 clauses types. Ces clauses types sont une boite à outils à disposition des opérateurs afin d’assurer la mise en œuvre des obligations de l’article 1^er de la loi du 24 août 2021.

Vous pouvez retrouver le clausier proposé par la DAJ aux pages 12 à 15 en cliquant sur le lien suivant :

https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/marches_publics/conseil_acheteurs/fiches-techniques/mise-en-oeuvre-procedure/Loi-principes-république.pdf?v=1660669391

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Le cabinet Julie Giorno Avocat accompagne les chefs d’entreprises dans le cadre de la passation et de l’exécution des contrats publics.