Théorie de l’imprévision et modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique

FOCUS sur l’Avis d’Assemblée du Conseil d’État du 15 septembre 2022

« Avis relatif aux possibilités de modification du prix ou des tarifs des contrats de la commande publique et aux conditions d’application de la théorie de l’imprévision »

Le 15 septembre 2022, le Conseil d’État a publié un avis d’Assemblée dans lequel il admet la possibilité pour les parties à un contrat de la commande publique de pouvoir procéder à une modification des clauses financières pour faire face à des circonstances imprévisibles.

Tandis que l’économie se remet de la crise du Covid 19, le conflit en Ukraine se poursuit, provoquant une hausse conséquente des prix de l’énergie et des matériaux. Le Gouvernement, bien conscient des conséquences économiques d’un tel contexte, a chargé le Conseil d’État d’étudier les options mises à disposition par le droit de la commande publique pour modifier les contrats de la commande publique.

Le Conseil d’État admet que les parties à un contrat de la commande publique puissent :

• Procéder à une modification des clauses financières pour faire face à des circonstances imprévisibles

• Le cocontractant a le droit à une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision.

Quels contrats sont concernés ?

Si vous êtes titulaire d’un contrat de la commande publique, vous êtes concerné par cet avis du Conseil d’État. En effet, après la crise du Covid 19 et dans le contexte du conflit en Ukraine, on observe une hausse croissante des coûts des matières premières et de l’énergie : bois, béton, sable, métaux, matériaux nécessaires à la construction.

Plus précisément, on constate une envolée des prix en 2021, de 120 % à 45 % sur les matières suivantes : PVC, semi‑conducteurs, acier, aluminium, cuivre, bois brut, mousse artificielle, et autres produits issus de la chimie.

Dans ces circonstances, de moins en moins imprévisibles, il est possible que le contrat qui vous engage devienne déséquilibré.

Quelles sont les solutions à la portée de l’entrepreneur pour compenser ces surcoûts ?

 Est‑il possible de modifier les clauses financières ?

Il est désormais possible de modifier les clauses financières d’un contrat de droit public.

Si le prix contractualisé ne peut, en principe, être modifié, ce principe n’est pas absolu et connaît des exceptions :

• Article R.2194‑1 et R.3135‑1 du Code de Commande Publique (CCP) : possibilité d’appliquer une éventuelle clause de réexamen dans le contrat en application.

• Articles R.2194‑5 et R.3135‑5 de CCP : possibilité de réaliser des modifications pour circonstances imprévisibles.

Depuis son avis du 15 septembre, le Conseil d’État considère que ces articles permettent de modifier un contrat de la commande publique.

Plusieurs conditions sont posées pour ouvrir droit à la modification d’un contrat de la commande publique, sur le fondement de « circonstances imprévisibles », définies comme celles qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir.

Ces modifications ne peuvent porter que sur :

• Le prix
• Les tarifs
• Les conditions d’évolutions des prix
• Les clauses financières.

Ces modifications doivent être : 

• Justifiées par des circonstances imprévisibles dont les conséquences financières excèdent ce qui pouvait être raisonnablement prévu lors de la signature du contrat.

• Nécessaires et proportionnelles aux circonstances imprévisibles.

Des limites sont par ailleurs prévues :

• Le montant de la modification sur le fondement de circonstances imprévisibles ne peut dépasser 50 % de la valeur du contrat initial au‑delà de 50 % une nouvelle mise en concurrence s’impose.

A noter, la possibilité d’établir plusieurs avenants afin d’adapter le pourcentage en fonction des prix du marché.

Quel est l’intérêt de modifier un contrat de la commande publique en cas de circonstances imprévisibles ?

L’objectif est de compenser les surcoûts imprévisibles que le cocontractant a subi ou va subir. La modification d’un contrat doit par exemple permettre de finaliser un chantier à l’arrêt à cause du prix trop élevé des matériaux.

En modifiant le contrat, le titulaire du contrat peut solliciter l’octroi de fonds proportionnels à son besoin, la personne publique y gagne tout autant dans la mesure où le projet avance.

Est‑il possible d’obtenir une indemnisation ?

Le cocontractant a droit à une indemnité sur le fondement de la théorie de l’imprévision.

• Une indemnité d’imprévision peut se combiner avec une modification du contrat si celle‑ci n’a pas suffi à compenser la totalité́ du préjudice d’imprévision subi par le titulaire.

• L’obtention d’une indemnité d’imprévision est un droit du titulaire, il est possible de s’en prévaloir devant le juge administratif dans les cas où aucun accord n’a été trouvé entre la personne publique et le titulaire du contrat.

• Cette indemnisation n’est pas limitée à 50 % de la valeur du contrat initial.

Comment prévoir au mieux pour les contrats de la commande publique à venir ?

Si vous ambitionnez de postuler à des contrats de la commande publique, il est essentiel d’anticiper dès la constitution de votre dossier une hausse importante des coûts des matériaux.

La vigilance est le maître mot lors de la rédaction du contrat, d’où l’importance de veiller à ce que les clauses financières soient sécurisent la relation contractuelle à venir.

Le cabinet Julie Giorno Avocat vous accompagne dans vos démarches de modifications de contrats de la commande publique et de demande d’indemnité d’imprévision.